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关于能否为小额贷款公司办理房地产抵押登记的思考
文章来源:房政在线 作者: 杨佳燕 住建部房地产市场监管司         录入日期: 2014-05-04

 

    从2005年小额贷款公司试点工作率先在内蒙古、山西、陕西、贵州、四川五省区启动以来,小额贷款公司发展迅猛。据统计,全国小额贷款公司2008年不到500家,2009年1334家,2010年 2614家,到2011年6月底,共有3366家,贷款余额2875亿元,2011年上半年新增贷款894亿元。在小额贷款公司业务开展的过程中,一些企业以房地产抵押,向小额贷款公司申请贷款,小额贷款公司到房地产登记机构,要求以抵押权人名义办理房屋抵押登记。实践中,各地操作不一,有的比照金融机构办理抵押登记,有的担心小额贷款公司为非金融机构,不敢为其办理抵押登记,本文拟就该问题进行探讨。

    一、小额贷款公司设立的背景及其业务性质

    为解决“三农”问题,扶持农村经济的发展, 2004、2005、2006年三个中央1号文件都提出,要加快改革和创新农村金融体制,有条件的地方,可以探索建立更加贴近农民和农村需要,由自然人、企业法人与其他社会组织出资成立小额信贷组织。2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确提出“加强监管,大力发展小额信贷,鼓励发展适合农村特点和需要的各种微型金融服务”。据此,银监会和中国人民银行于2008年下发了够(于小额贷款公司试点的指导意见》(以下简称《指导意见》)。之后,一批小额贷款公司纷纷成立。

    根据《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》等法律法规规定,我国境内(不含港、澳、台地区)的金融机构必须是由金融监督管理机构批准设立并监管、领取金融业务牌照、从事特许金融业务活动的机构。包括银行业金融机构和非银行业金融机构。非银行业金融机构是指除商业银行和专业银行以外的其他金融机构,主要包括信托、证券、保险、农村信用社、财务公司等。银监会在《贷款公司管理暂行规定》(银监发[2007]6号)中将“贷款公司”界定为:经银监会依据有关法律、法规批准,由境内商业银行或农村合作银行在农村地区设立的专门为县域农民、农业和农村经济发展提供贷款服务的非银行业金融机构。

    按照《指导意见》的规定,小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织依照《公司法》投资设立,不吸收公众存款,经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。

    从以上规定可以看出,小额贷款公司既非银行业金融机构,也非贷款公司(非银行业金融机构),而只是可以从事贷款业务的一般工商企业。但是,从小额贷款公司的设立和审批来看,也非一般工商企业,而是可以从事贷款类金融业务的特殊企业,其特殊性在于以下几个方面:首先,设立条件高于一般工商企业。《指导意见》明确,小额贷款公司要向省级政府主管部门申请,经工商部门登记注册后,需要向当地公安机关、银监会派出机构和人民银行分支机构报送相关资料。其次,监督管理严于一般工商企业。财旨导意见》要求,小额贷款公司应向注册地中国人民银行分支机构申领贷款卡。要建立审慎规范的资产分类制度和拨备制度。《指导意见》还要求省级人民政府承担小额贷款公司风险处置责任,并明确一个主管部门(金融办或相关机构)负责对小额贷款公司的监督管理。再次,小额贷款公司主要从事的贷款业务属于金融业务。在部分政策处理上,财政部和人民银行也参照金融企业对其进行管理。 2009年,财政部发文,明确小额贷款公司应当执行金融企业财务规则和呆账核销管理办法等相关金融财务管理制度。人民银行建立了小额贷款公司金融统计制度,将小额贷款公司纳入金融统计范畴。

    综上,小额贷款公司作为引导民间资本有序投资、解决小微型企业融资难等方面有其积极意义,其虽然不是金融机构,但从事的业务在性质上属于金融业务。

    二、可否为小额贷款公司办理房地产抵押登记的法律探讨

    《物权法》规定,以房地产抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。而1996年颁布实施的《贷款通则》第21条规定,贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证或金融机构营业许可证,并经工商行政管理部门核准登记。第 61条规定,企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。最高人民法院1996年《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定,“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同”。同时规定“企业以借贷名义向社会公众发放贷款的,应当认定无效”。由此可见,一般企业不得向其他企业及自然人发放贷款。

    然而,2007年实施的《物权法》第171条规定,“债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的。可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”。第172条明确“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外”。1986年实施的《民法通则》第 84条规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人”。1999年实施的《合同法》第196条规定,“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还供款并支付利息的合同。并规定,订立借款合同,贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《担保法》的规定”。1995年实施的《担保法》第33条规定:“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物”。2006年开始实施的《公司法》第149条第3项规定,公司董事、高级管理人员不得有下列行为:违反公司章程的规定,未经公司股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。从以上法律法规可以得出以下结论:一是民事主体之间可以按照相关法律签订借款合同,主要包括自然人之间、企业与自然人之间、企业之间均可以依法签订借款合同。其中自然人之间、企业与自然人之间的借贷关系在高法的相关司法解释中并未禁止。对于企业之间的借贷,从以上法律规定看,也并未禁止。二是为了保证债权的履行,债权人可以要求债务人以自身或第三人财产设定抵押。由于房地产价值量大,再加上抵押权有优先受偿的权利,故现实中常常以房地产设立抵押来担保债权的实现。三是借款合同是主合同,担保合同是从合同。若借款合同无效,则担保合同无效。

    从债的合法性和担保的从属性两个方面分析,担保物权成立的前提是须存在一个合法的债。不论是借款合同还是担保合同,均属于当事人的民事活动,属于私法自治的范畴,按照民事行为“法无禁止即可为”的原则,应当充分尊重当事人的意思自由,本文所讨论的小额贷款公司,其发放的贷款显然是一个合法的债,为担保该债务的履行而设立的房地产抵押显然也是合法有效的。由于《贷款通则》颁布的时间较早,相关法律法规还不完善,第61条的规定已经不能适应目前的法律环境和经济形势。实践中也早已被突破,如小额贷款公司、典当行均为国家允许从事融资业务的机构,担保公司提供融资担保等需要将房地产设定抵押。

    综上,不论从法律规定,还是从小额贷款公司设立的背景以及所发挥的作用来看,小额贷款公司可以作为房地产抵押权人,房地产登记机构应当予以办理。

    三、登记机构在办理抵押登记中应当注意把握的几个问题

    在实践中,一些新形式、新类型的房地产抵押登记不断产生,房地产登记机构对于错综复杂的借款、抵押关系,应抓住主线,理顺关系,既要依法登记,也要加强研究,为当事人解决问题,更好地发挥抵押这个“担保之王”的作用。

    从以上分析可以看出,登记机构可以为小额贷款公司办理抵押登记,按照《房屋登记办法》第 43条,申请抵押权登记应当提交下列材料:登记申请书、申请人的身份证明、房屋所有权证或者房地产权证书、抵押合同、主债权合同、其他必要材料。除此之外,还应当注意把握好以下几个问题:

    一是对申请主体的审查。要求抵押人和抵押权人(小额贷款公司)双方共同申请,同时,可以参照对金融机构办理抵押登记时所收的要件,要求按照当地贯彻《指导意见》的实施办法,经过相关程序合法设立的企业出具相关审批证明材料和企业营业执照。

    二是对申请设立抵押的房地产的审查。特别要关注是否有查封行为,若有要及时告知当事人相关事实,不能在其上设定房地产抵押。还要关注是否已设立了其他抵押,若有要告知抵押权人 (小额贷款公司)设立的抵押权顺位。同时,登记机构还要特别注意,如果是以在建工程设定抵押,还必须进行实地查看,并做好相关的实地查看记录,拍摄有关形象进度的照片存档。

    三是做好房屋登记簿的记载。对符合规定条件的抵押权登记,登记机构应当将抵押当事人、债务人的姓名或者名称,被担保债权的数额以及登记时间记载于房屋登记簿。

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